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Il Tar annulla la decisione della giunta comunale di occupare lo storico giardino di Via SS.Cosma e Damiano: il sindaco doveva astenersi...

Continua la vecchia vicenda dell'allargamento di Via SS.Cosma e Damiano sul quale l'amministrazione comunale conta molto per migliorare la viabilità cittadina.
Ecco l’ultima: la quinta sezione del TAR della Campania, nella seduta del 21 ottobre scorso, ha pronunziato la sentenza sul ricorso proposto dal Sig. Della Peruta Vincenzo, rappresentato e difeso dall’Avv. Luigi Adinolfi, contro il Comune di San Nicola la Strada difeso dall’Avv. Andrea Abbamonte per l'annullamento, previa sospensione, del decreto di occupazione d’urgenza emesso il 12 maggio di quest’anno dalla giunta comunale.
Il tribunale amministrativo, in sostanza, ha accolto il ricorso del comproprietario del “famoso” giardino storico-architettonico di Via SS.Cosma e Damiano (da anni simpaticamente coniato dal ns. direttore in “Muro del Pianto”...-ndr) già oggetto di imposizione di vincolo storico da parte del Ministero per i Beni Culturali nel 2007, annullato parzialmente dal TAR nel 2009 e confermato dal Consiglio di Stato nel corso di quest’anno.

Ecco il corpo integrale della sentenza:


«N. 21830/2010 REG.SEN.

N. 02778/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2778 del 2010, proposto dal Sig. Della Peruta Vincenzo, rappresentato e difeso dall'Avv. Luigi Adinolfi ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell'Avv. Stefano Sorgente in Napoli, Via Po n.1 (Parco Parva Domus);

contro

Comune di San Nicola La Strada in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'Avv. Andrea Abbamonte ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Napoli, Via Melisurgo n.4;

nei confronti di

Vincenzo Della Peruta, non costituito;
Andrea Della Peruta, non costituito;
Nicola Della Peruta, non costituito;
Carmen Della Peruta, non costituita;
Anna Zarrillo, non costituita;

per l'annullamento

previa sospensione, del Decreto di occupazione d'urgenza n.8225 del 12/5/2010 di occupazione della part.lla n.651 in comproprietà, nonché degli atti presupposti, tra cui la Delibera di Giunta n.181/2004, la Delibera di Giunta n.127/2005, l'avviso di avvio del procedimento per l'imposizione del vincolo preordinato all'esproprio n.7209/2005, la Delibera di Giunta n.49/2010, la Determina n.621/2006.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Vista la costituzione del Comune;

Vista la memoria del Comune;

Vista l'ordinanza di questo Tribunale n.1253 del 2010 di accoglimento della domanda di sospensione e di fissazione dell'udienza pubblica per il 21 ottobre 2010;

Visti i motivi aggiunti avverso l'avviso di immissione in possesso n.10134 del 15/6/2010;

Visti gli ulteriori motivi aggiunti in relazione alla promessa in vendita dell'area per cui è controversia a congiunti del Sindaco del Comune resistente;

Vista l'ordinanza del Consiglio di Stato n.3599 del 2010 di rigetto dell'appello avverso la citata ordinanza di questo Tribunale;

Vista la memoria depositata da parte ricorrente;

Vista la memoria del Comune;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato relatore il Consigliere Gabriele Nunziata per la pubblica udienza del 21 ottobre 2010, ed ivi uditi gli Avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

 FATTO

Espone in fatto l'odierno ricorrente di essere comproprietario di un giardino storico in San Nicola La Strada di cui alla p.lla n.651, già oggetto di imposizione di vincolo storico da parte del Ministero per i Beni Culturali con decreto n.91 del 2007 annullato parzialmente da questo Tribunale con sentenza n.9362 del 2009 confermata dal Consiglio di Stato con sentenza n.1895 del 2010. Il Comune resistente è dotato di PRG approvato il 10/9/1990, con decadenza di vincolo preordinato all'esproprio per decorso del quinquennio ex art.9 del DPR n.327/2001, anche se con Delibere di Giunta nn.181 del 2004 e 127 del 2005 in variante al PRG è stato approvato un progetto di ampliamento della stradina sovrastante la grotta ipogea vincolata ex DM del 26/7/1985 con contestuale dichiarazione di pubblica utilità prorogata con Delibera di Giunta n.49 del 2010. A seguito del parere di fattibilità della Sovrintendenza di cui alla nota del 26/7/2006 è intervenuto l'avviso del 16/6/2005 di avvio ex art.11 del DPR n.327/2001 che, però, concerneva la p.lla 322 e non dunque la 651 oggetto dell'attuale occupazione; è poi intervenuto il decreto di occupazione oggetto di impugnazione.

Il Comune si è costituito per operare una diversa ricostruzione in fatto, tesa ad evidenziare che comunque in sede di ampliamento la grotta ipogea sarà oggetto di salvaguardia; sono stati citati i precedenti relativi all'area per cui è controversia e si è eccepita l'inammissibilità e comunque l'infondatezza del ricorso, replicandosi ai singoli motivi dedotti da parte ricorrente.

Con distinti motivi aggiunti parte ricorrente ha poi impugnato l'avviso di immissione in possesso n.10134 del 15/6/2010, nonché rappresentato la circostanza che l'area per cui è controversia sarebbe stata promessa in vendita a congiunti del Sindaco del Comune resistente, ciò in violazione delle relative disposizioni in tema di mancata astensione.

Alla pubblica udienza del 21 ottobre 2010 la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione, come da verbale.

DIRITTO

1.Con il ricorso in esame parte ricorrente lamenta la violazione degli artt.9, 11, 13 e 22-bis del DPR n.327/2001, dell'art.7 della Legge n.241/1990, degli artt.10 e ss. del Decr. Legisl. n.42/2004, degli artt.77 e 78 del Decr. Legisl n.267/2000, nonché l'eccesso di potere.

2. In punto di giurisdizione la Sezione ritiene di non aver motivo per discostarsi nella circostanza dall'ormai consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo il quale, nella materia dei procedimenti di espropriazione per pubblica utilità, sono devolute alla giurisdizione amministrativa esclusiva le controversie nelle quali si faccia questione - anche ai fini complementari della tutela risarcitoria - di attività di occupazione e trasformazione di un bene conseguenti ad una dichiarazione di pubblica utilità e con essa congruenti, anche se il procedimento all'interno del quale sono state espletate non sia sfociato in un tempestivo e formale atto traslativo della proprietà ovvero sia caratterizzato dalla presenza di atti poi dichiarati illegittimi, purchè vi sia un collegamento all'esercizio della pubblica funzione (T.A.R. Lombardia, Brescia, I, 18.12.2008, n.1796; 1.6.2007, n.466; Cons. Stato, A.P. 30.7.2007, n.9 e 22.10.2007, n. 12; T.A.R. Basilicata, 22.2.2007, n.75; T.A.R. Puglia, Bari, III, 9.2.2007, n.404; T.A.R. Lombardia, Milano, II, 18.12.2007, n.6676; T.A.R. Lazio, Roma, II, 3.7.2007, n.5985; T.A.R. Toscana, I, 14.9.2006, n.3976; Cass. Civ., SS.UU., 20.12.2006, nn. 27190, 27191 e 27193).

2.1 Da canto suo la giurisprudenza della Cassazione (es. SS.UU., 6.5.2003, n. 6853) ha individuato i caratteri nella cosiddetta occupazione appropriativa : a) nella trasformazione irreversibile del fondo, con destinazione ad opera pubblica o ad uso pubblico, che determina l'acquisizione della proprietà alla mano pubblica; b) nel fenomeno, in assenza di formale decreto di esproprio, che ha il carattere dell'illiceità, che si consuma alla scadenza del periodo di occupazione autorizzata (e quindi legittima) se nel frattempo l'opera pubblica è stata realizzata, oppure al momento della trasformazione qualora l'ingerenza nella proprietà privata abbia già carattere abusivo o se essa acquisti tale carattere perché la trasformazione medesima avviene dopo la scadenza del periodo di occupazione legittima; c) nell'acquisto a favore della P.A.. che si determina soltanto qualora l'opera sia funzionale ad una destinazione pubblicistica, e ciò avviene solo per effetto di una dichiarazione di pubblica utilità formale o connessa ad un atto amministrativo che, per legge, produca tale effetto, con conseguente esclusione dall'ambito applicativo dell'istituto di comportamenti della P.A. non collegati ad alcuna utilità pubblica formalmente dichiarata (cosiddetta occupazione usurpativa), o per mancanza "ab inizio" della dichiarazione di pubblica utilità o perché questa è venuta meno in seguito ad annullamento dell'atto in cui essa era contenuta o per scadenza dei relativi termini (in tal caso non si produce l'effetto acquisitivo a favore della P.A. ed il proprietario può chiedere la restituzione del fondo occupato e, se a tanto non ha interesse e quindi vi rinunzi, può avanzare domanda di risarcimento del danno, che deve essere liquidato in misura integrale); d) nella circostanza che il soggetto che ha subito l'ablazione di fatto, per ottenere il risarcimento del danno, ha l'onere di proporre domanda in sede giudiziale entro il termine di prescrizione quinquennale (art. 2947 c.c.), la cui decorrenza è ancorata alla data di scadenza dell'occupazione legittima se l'opera pubblica è realizzata nel corso di tale occupazione, oppure al momento dell'irreversibile trasformazione del fondo se essa è avvenuta dopo quella scadenza (o in assenza di decreto di occupazione d'urgenza, ma sempre nell'ambito di valida dichiarazione di pubblica utilità).

2.2 Tuttavia tale ricostruzione giurisprudenziale dell'occupazione appropriativa (e usurpativa) è del tutto incompatibile con la disciplina normativa introdotta dal D.Lg.vo n. 327/2001 ed entrata in vigore il 30 giugno 2003. Quest'ultimo contiene, infatti, un capo VII, intitolato alle "Conseguenze della utilizzazione di un bene per scopi di interesse pubblico, in assenza del valido provvedimento ablatorio", nel quale rientra soltanto l'art. 43, la cui rubrica è "Utilizzazione senza titolo di un bene per scopi di interesse pubblico".

L'incompatibilità tra le attuali previsioni di legge e la ricostruzione "pretoria" del fenomeno occupazione appropriativa e usurpativa è evidente, se solo si considera che la disposizione sopra riportata subordina all'adozione di apposito provvedimento discrezionale il trasferimento di proprietà dei beni immobili utilizzati per scopi di interesse pubblico, a seguito di modificazione avvenuta in assenza del valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità.

2.3 Peraltro di recente si è affermato (Cons. Stato, IV, 2.3.2010, n.1222) che l'art.53 del DPR n.327/2001, per come ispirato al principio di concentrazione dei giudizi, ha attribuito rilevanza decisiva ai provvedimenti che impongono il vincolo preordinato all'esproprio e a quelli che dispongono la dichiarazione di pubblica utilità: una volta attivato il procedimento caratterizzato dall'esercizio del pubblico potere, sussiste la giurisdizione amministrativa esclusiva in relazione a tutti i conseguenti atti e comportamenti e ad ogni controversia che sorga su di essi. Si è dunque in presenza di una fattispecie riconducibile alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, per come derivante da esercizio di un pubblico potere, anche nel caso in cui si lamenti formalmente l'occupazione di aree non comprese nell'ambito della procedura espropriativa, ma in realtà si abbia riguardo al decreto di esproprio, cioè alla determinazione del suo effettivo contenuto, per la dedotta occupazione di una superficie superiore a quella presa in considerazione da una precedente ordinanza di occupazione d'urgenza, poiché ai fini della liceità o meno va verificato lo specifico contenuto degli atti e degli accordi posti in essere nel corso del procedimento ablatorio e - in caso positivo - sarebbe pur sempre applicabile l'art. 43 del DPR n.327/2001 che consente di adeguare lo stato di fatto a quello di diritto.

Sussiste dunque la giurisdizione amministrativa quando il danno al diritto di proprietà viene inferto da un comportamento (non già "mero", bensì "amministrativo") dell'Autorità che, pur avendo avviato un complesso procedimento ablatorio volto alla realizzazione di un'opera pubblica, e pur avendo tale opera realizzata, ha poi omesso di completare la serie procedimentale lasciando decorrere il termine di legittimità della disposta occupazione d'urgenza.

 
2.4 Ritenuta dunque la giurisdizione sulla domanda di reintegra nel possesso proposta da parte ricorrente, resta da stabilire se le forme di tutela siano quelle previste dall'art 703 c.p.c., che rinvia agli art. 669 bis e ss. c.p.c., oppure quelle proprie del processo amministrativo. Ritiene il Collegio di seguire la seconda impostazione, poiché, come ha rilevato la Corte Costituzionale - investita di una questione di legittimità con riferimento all'inesistenza di un tutela cautelare ante causam avanti al g.a. - l'applicazione di istituti processual-civilistici non è giustificabile qualora le esigenze ad essi sottese vengano effettivamente tutelate da istituti propri del processo amministrativo (idem T.A.R. Umbria, 4.9.2002, n. 652). Nel caso in esame l'esigenza di tutela immediata, soddisfatta dagli artt. 703-669 bis e ss. c.p.c., è efficacemente garantita mediante il procedimento di cui all'art 23-bis della Legge n.1034/1971 (ora art.119 del Decr. Legisl. 2/7/2010, n.104 di riordino del processo amministrativo), di cui sussistono tutti i presupposti applicativi (essendo, in particolare, la controversia oggetto del presente giudizio contemplata dalla lettera b) del medesimo articolo).

Tali principi sono stati peraltro codificati nel Decr. Legisl. 2/7/2010, n.104 di riordino del processo amministrativo, che, all'art.133, lett.g), ha espressamente contemplato in siffatte controversie la giurisdizione esclusiva di questo giudice, ferma la giurisdizione del giudice ordinario per le ipotesi di determinazione e corresponsione delle indennità in conseguenza dell'adozione di atti di natura espropriativa o ablativa.

3. Quanto al merito della presente controversia, la Sezione ritiene, con riguardo alla preliminare eccezione di inammissibilità sollevata dalla difesa del Comune resistente, che la medesima non sia meritevole di essere condivisa, atteso che il presente gravame investe in via principale il Decreto di occupazione d'urgenza n.8225 del 12/5/2010, la Delibera di Giunta n.49/2010, nonché l'avviso di immissione in possesso n.10134 del 15/6/2010; pertanto a nulla rileva la pendenza del precedente ricorso R.G. n.6229 del 2005 che, semmai, aveva ad oggetto atti presupposti di quelli ora impugnati.

4. Per il resto si ritiene che, con assorbimento degli ulteriori motivi, il ricorso risulti fondato in ragione della violazione degli artt.9, 11, 13 del DPR n.327/2001. In particolare, in presenza di un PRG approvato il 10/9/1990, la reimposizione del vincolo doveva essere semmai oggetto di una Delibera del Consiglio Comunale, e non essere dunque completata, come in effetti avvenuto, con Delibera di Giunta n.49 del 2010. Dopo che il vincolo preordinato all'esproprio - imposto col piano regolatore approvato nel 1990 - era decaduto, ai sensi dell'art. 9 del Testo unico per l'edilizia n. 380 del 2001 e dell'art. 9 del Testo unico sugli espropri n. 327 del 2001 il Comune di San Nicola La Strada aveva infatti l'obbligo di attivare il procedimento di ripianificazione, verificando il rispetto degli standard, procedura normativamente di competenza del Consiglio Comunale. Viceversa la stessa dichiarazione di pubblica utilità risulta illegittima in quanto relativa ad un'opera che, in mancanza della prescritta variante urbanistica, non è conforme allo strumento urbanistico vigente, per cui la decadenza del vincolo preordinato all'espropriazione comporta il difetto del necessario presupposto della conformità dell'opera pubblica alle previsioni del piano urbanistico vigente, non essendo l'approvazione del progetto dell'opera pubblica munita della necessaria conformità urbanistica.

5. Peraltro, anche in considerazione dell'irrilevanza delle difese spiegate sul punto dal Comune nell'ultima memoria come depositata, si ritiene meritevole di accoglimento la censura, prospettata attraverso motivi aggiunti, della violazione dell'art.78 del D.lgs. n.267/2000 quanto alla formazione della volontà relativamente agli atti impugnati; per come sostenuto da parte ricorrente e non smentito agli atti del giudizio, infatti, il giardino per cui è causa era stato separatamente oggetto di promessa in vendita ad un congiunto del Sindaco del Comune di San Nicola La Strada - nella persona dell'Avv. Angelo Pascariello, ovvero a suo cognato - nella persona del sig. Alfonso Letizia in qualità di legale rappresentante della FINLET srl.

Ora, come costantemente affermato dalla giurisprudenza (ex multis, T.A.R. Emilia-Romagna, Parma, I, 22.9.2009, n.675) la disposizione di legge citata sancisce l'obbligo di astensione del titolare di un pubblico ufficio dal procedimento di adozione di atti nei quali sia interessato egli stesso o un suo prossimo congiunto; tale obbligo sussiste per il fatto che chi è portatore di un interesse personale, potenzialmente in conflitto con l'interesse pubblico di cui deve avere cura, non può prendere parte alla discussione e alla votazione in cui è implicato il proprio interesse o quello di propri parenti o affini entro il quarto grado. L'obbligo di astensione non ammette deroghe neppure con riferimento alla realtà dei piccoli comuni, nei quali, può, al più, ammettersi la possibilità di dare luogo a votazioni frazionate su singole componenti di un progetto, che possano evitare il ricorso costante al commissario ad acta.

5.1 Si è anche avuta occasione di affermare (T.A.R. Sardegna, II, 27.5.2009, n.785; 6/10/2008, n.1815; Cons. Stato, IV, 16/10/2006, n. 6172; 26/5/2003, n.2826; T.A.R. Liguria, I, 19/10/2007, n.1773) che siffatto obbligo di astensione del titolare di un pubblico ufficio dal procedimento di adozione di atti nei quali sia interessato egli stesso od un suo prossimo congiunto è espressione di una regola generale dell'ordinamento giuridico che trova il proprio fondamento nei principi di legalità, imparzialità e trasparenza che debbono caratterizzare l'azione amministrativa ai sensi dell'art. 97 Cost. La regola non ammette deroghe e comporta che l'obbligo suddetto operi per il solo fatto che l'amministratore risulti portatore di interessi personali che lo pongano in conflitto, o anche solo in posizione di divergenza, con quello generale affidato alle cure dell'organo di cui fa parte (T.A.R. Puglia, Lecce, I, 26.3.2009, n.569; T.A.R. Sicilia, Palermo, II, 22.2.2005, n.198; T.A.R. Lombardia, Brescia, 13.1.2000, n. 7; Cons. Stato, IV, 25.9.1995, n. 755), ciò a prescindere dall'applicazione della cosiddetta prova di resistenza.

6. Per questi motivi il ricorso, per come proposto anche attraverso motivi aggiunti, deve essere accolto con conseguente annullamento degli atti oggetto di impugnazione.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie come proposto anche attraverso motivi aggiunti e, per l'effetto, annulla gli atti impugnati.

Condanna il Comune di San Nicola La Strada al pagamento delle spese del presente giudizio, liquidate in ? 3.000,00 e da distrarsi in favore del procuratore antistatario.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.

La sentenza è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del giorno 21/10/2010 con l'intervento dei magistrati:

Antonio Onorato, Presidente

Vincenzo Cernese, Consigliere

Gabriele Nunziata, Consigliere, Estensore»


Una storia infinita.

 


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